某中外合资企业购买100套三居室外销商品房，每套房价为50万元。双方同意在预售合同写明：一方违约而迟延交房，不超过30天的，承担违约金每日为总房款的1‰，超过30天以上每日按总房款1%向买方交纳违约金；如果超过90天仍不能交房时，则卖方除了按前述条款支付违约金之外，仍应在前述违约金基础上另行再向买方支付每天按未交房的部分价款5%的罚款。卖方最后迟延了100天才交房，总的违约金加上罚款共计：150万+3000万+2500万=5650万。买方告至法院，主张违约金。法院判决，只按万分之五银行利息计算实际损失，判令卖方赔偿。 分析意见

　　（一）违约赔偿标准应按新规定执行。

　　本案的房价总款为5000万，若卖方因违约而按合同赔偿5650万或者按法院判令只支付万分之五银行利息的实际损失，都显失公平。最高人民法院《关于房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发[1996]2号文件）第39条规定：“……约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。”法院不执行此项规定，只将利息认定为违约赔偿标准，其依据为：最高人民法院1987年《涉外经济合同法》若干问题解答第六项（二）规定：“当事人在合同中约定违约金是预定赔偿金。如果合同约定违约金部分高于或者低于违反合同所造成损失的，人民法院可根据当事人请求，酌情予以适当减少或者增加。”以上两项司法解释明显不一致。但是依据特别法或新法的适用优于普通法或旧法的原理，应按1996年的法发[1996]2号文件（以下简称：1996年2号文件）执行。那么卖方应支付的违约金为3150万。而法院只判令支付银行利息作为违约金，实属判决不当。特别是在预售合同中，买方先交款，卖方后交房，就其交易性质，具有短期融资的信用行为，其违约金的制定，更应当执行高额赔偿金的规定，由此才能保证房地产市场的健康发展。否则，预售这一良好的销售方式，就可能会被市场所抛弃。

　　（二）商业合同与房屋预售合同性质应予区分，法院对高于损失的违约金应予以保护。

　　在消费者权益保护法方面，有两倍于商品总值赔偿额的规定。但商品房耗资较大，故最高法院1996年2号文件规定违约金最高不超过未履约部分的总额，比较科学。很明显，预售合同是房屋消费者的合同，与一般商业合同不同，它主要是用于消费。而涉外经济合同，则属于典型的以谋利为目的商业合同，因此，不可将商业合同所规定的审判原则适用于消费性质的商品房的预售合同。